DAC6 meldingsplicht grensoverschrijdende transacties uitgelicht

Wat is het?

Op 20 december 2019 werd de Europese richtlijn (EU 2018/822) die voorziet in een verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot grensoverschrijdende fiscale constructies (de zogenaamde ‘DAC6-Richtlijn’) in Belgische wetgeving omgezet. Met de DAC6 beoogt de Europese Commissie de internationale fiscale transparantie te bevorderen en ongewenste fiscale praktijken tegen te gaan.

In wat volgt zal – gelet op de huidige inwerkingtreding anno 2021 – concreet ingegaan worden op deze complexe (en nog in grote mate onduidelijke) meldingsverplichting. Aan de hand van deze publicatie zal getracht worden een eenduidig antwoord te bieden op cruciale vragen als (i) wat moet juist gemeld worden, (ii) wie moet melden, (iii) hoe moet men melden en tot slot (iv) wanneer moet men melden (strikte deadlines).

Vanaf wanneer en wat melden?

In het algemeen valt een ‘constructie’ onder de meldingsplicht als cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• Het gaat om een constructie (zeer ruim – elke vorm van advies kan kwalificeren);
• Deze constructie heeft een grensoverschrijdend karakter; EN
• De constructie bezit ten minste één van de in de richtlijn opgesomde ‘wezenskenmerken’. Deze kenmerken wijzen op een mogelijk risico op belastingontwijking.

Elke grensoverschrijdende constructie die ten minste één wezenskenmerk bezit is aldus meldingsplichtig.

Wezenskenmerken

Grosso modo zijn er 5 categorieën van wezenskenmerken af te leiden (niet limitatief). In wat volgt zal beknopt worden ingegaan op elk van deze wezenskenmerken zodat men zich een duidelijker beeld kan vormen van welke structuren/transacties (mogelijks) onder de meldingsplicht kunnen en moeten ressorteren.

Let op, de grensoverschrijdende transacties die voldoen aan wezenskenmerken/categorieën A, B en sommige van C (zie hierna) dienen daarenboven ook te voldoen aan de zogenaamde main benefit test. In die gevallen is er pas sprake van een meldingsplicht indien bijkomend kan worden aangetoond dat het behalen van een belastingvoordeel een belangrijk motief uitmaakte voor het opstellen van de respectievelijke constructie.

Categorie A: algemene wezenskenmerken gekoppeld aan de main benefit test

• Geheimhoudingsplicht;
• Vergoeding intermediair geheel of gedeeltelijk bepaald op basis van (no cure no pay) – o.a. success fee; en
• Gestandaardiseerde documenten en/of gestandaardiseerde structuur die beschikbaar wordt gemaakt voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat wezenlijke aanpassingen nodig zijn (i.e. marktklare constructie).

Categorie B: specifieke wezenskenmerken gekoppeld aan de main benefit test

• Verwerven van verliesvennootschappen (e.g. activiteiten stopzetten, overname, etc);
• Circulaire transacties (i.e. rondsturen van middelen met assistentie van bepaalde tussengeschoven entiteiten zonder enig ander primair handelsdoel of van transacties die elkaar compenseren of tenietdoen of andere gelijkaardige kenmerken hebben); en
• Inkomsten omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager wordt belast of vrijgesteld.

Categorie C: specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties

• Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden entiteiten, waarbij minimum één van volgende voorwaarden vervuld dient te worden:
  • Ontvanger geen fiscaal inwoner in een fiscaal rechtsgebied;
  • Ontvanger inwoner van rechtsgebied;
  • Geen vennootschapsbelasting of bijna geen (tussen 0% en 1%) (main benefit test te vervullen);
  • Lijst niet-coöperatieve landen;
  • Betaling met vrijstelling in land ontvanger (main benefit test te vervullen);
  • Betaling met gunstregime in land ontvanger (main benefit test te vervullen)
• Tweemaal afschrijven van activa in meerdere jurisdicties;
• Tweemaal gebruik maken van voorkoming dubbele belasting; en
• Mismatch in vergoeding voor overdracht activa tussen de jurisdicties.

Categorie D: specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang

• Omzeilen rapportering financiële rekeningen (CRS); en
• Juridische of feitelijke eigendom niet transparant (i.e. geen wezenlijke economische activiteit, opgericht in ander rechtsgebied én UBO niet identificeerbaar).

Categorie E: specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen, meer specifiek:

• Overdracht moeilijk te waarderen immateriële activa (cf. hoofdstuk 6 van de OESO Transfer Pricing Guidelines on Hard to Value Intangibles);
• Unilaterale Safe harbours (i.e. regels die gelden voor een bepaalde groep/categorie van belastingplichtigen of transacties en die de belastingplichtigen ontheffen van de algemene verrekenprijzen die gelden in dat betrokken land); en
• Overdrachten binnen de groep van bepaalde functies (impact meer dan 50% van EBIT over de volgende 3 jaar).

Wie moet melden?

Er zijn 2 types van meldingsplichtigen (“intermediairs” – zeer ruim begrip).

1ste categorie: Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert (= promotor).

2de categorie: Iedere persoon die weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie (= dienstverlener).

De belastingplichtige zelf moet in de regel enkel in uitzonderlijke omstandigheden rapporteren.

Meer specifiek is dit het geval in onderstaande situaties:

• In het geval er geen tussenpersoon is (vb. opzetten constructie door eigen fiscale afdeling);
• In het geval de tussenpersoon buiten de EU is gevestigd (vb. Belgische dochteronderneming van een Japans bedrijf waarbij de fiscale constructie werd geadviseerd vanuit de Japanse moeder en haar adviseurs); en
• In het geval alle relevante tussenpersonen hun beroepsgeheim kunnen inroepen en de belastingplichtige geen toelating geeft om de noodzakelijke melding te doen. Vooral over dit laatste heerst heel wat discussie bij de respectievelijke beschermde beroepers (zie tevens hierna). In het geval men onder het beroepsgeheim valt, zal dit gemeld moeten worden aan de andere intermediair (op schriftelijke en gemotiveerde wijze), of aan de relevante belastingplichtige (tevens schriftelijk en gemotiveerd) en moeten bijkomstig alle nodige gegevens gemeld worden voor het vervullen van de meldingsplicht.

Relevante intermediairs zijn onder andere de fiscale adviseurs, de advocaten, de accountants, de notarissen en de revisoren (zie sectie ‘huidige stand van zaken’ voor ingediend schorsingsberoep gelet op de onverenigbaarheid met het beroepsgeheim).

Hoe en wanneer melden?

Sinds 4 januari 2021 is het mogelijk om informatie inzake constructies in het kader van DAC6 te melden via het MyMinfin DAC 6-portaal van de FOD Financiën. In dit kader werden op 23 november 2020 een bijhorende handleiding en validatieregels gepubliceerd door de administratie. Op 23 december 2020 werd tot slot een xml-tool beschikbaar gesteld, waardoor een meldingsplichtige een ingevuld elektronisch formaat kan maken zodat de meldingsplichtigen zich al konden voorbereiden op de rapportering.

In de regel moet elke meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie waarvan men kennis, bezit of controle heeft, worden gemeld aan de Belgische bevoegde autoriteit binnen 30 kalenderdagen te rekenen vanaf het hierna vermelde geval dat het eerst plaatsvindt.

De “oude constructies”, namelijk de constructies waarvan de eerste stap is gezet tussen 25 juni 2018 en 30 juni 2020, moeten uiterlijk gemeld worden tegen 28 februari 2021;

Wat betreft de “nieuwe constructies”, namelijk de constructies waarvan de eerste stap is gezet vanaf 1 juli 2020, daar begint de termijn van 30 dagen te lopen vanaf 1 januari 2021 (in de regel dus eerste aangifte tegen 1 februari 2021). Echter, door potentiële moeilijkheden in communicatie tussen de meldingsplichtigen en de relevante belastingplichtigen tijdens deze opstartfase (omwille van de huidige gezondheidscrisis) heeft de administratie zopas te kennen gegeven een administratieve tolerantie toe te passen door het verlenen van een uitstel tot en met 28 februari 2021.

Merk tot slot op dat een eerste driemaandelijks periodiek rapport over een “marktklare constructie” (i.e. een voorheen uitgedachte constructie die aangeboden wordt door intermediairs, zonder dat er wezenlijke/essentiële wijzigingen aan moet gebeuren wat betreft de implementatie) uiterlijk op 30 april 2021 ingediend dient te worden.

Opleggen boetes

Voorts zullen er zware sancties opgelegd worden naargelang het gaat om een onvolledige of een laattijdige melding (progressieve schaal is voorzien door de Koning). Er geldt tevens geen onderscheid tussen een intermediair van type 1, intermediair type 2 of relevante belastingplichtige.

Indien het gaat om een onvolledige melding kunnen er boetes opgelegd worden tussen EUR 1.250 en EUR 12.500. In geval van bedrieglijk opzet of het oogmerk te schaden zijn boetes verschuldigd van EUR 2.500 tot EUR 25.000.

Ingevolge laattijdige melding kan er een boete van EUR 5.000 tot EUR 50.000 opgelegd worden. Indien bedrieglijk opzet of het oogmerk te schaden aanwezig is, dan zijn er boetes van EUR 12.500 tot EUR 100.000 voorzien.

Huidige stand van zaken

Gelet op de onverenigbaarheid met het beroepsgeheim van dergelijke meldingsplicht (doordat de wet onvoldoende rekening houdt met het beroepsgeheim), hebben meerdere beroepsorganisaties (waaronder de Orde van Vlaamse balies) thans een vernietigingsberoep en een schorsingsberoep ingesteld bij het Grondwettelijk Hof. Op 17 december 2020 heeft het Grondwettelijk Hof het schorsingsverzoek verzocht door de advocaten ingewilligd onder die voorwaarde dat de regel van het beroepsgeheim slechts kan en mag wijken indien zulks kan worden verantwoord door een dwingende reden van algemeen belang en indien het opheffen van het geheim strikt evenredig is. Let wel, het beroepsgeheim kan niet worden ingeroepen bij een marktklare constructie.

De erkende belastingconsulenten, accountants en andere relevante intermediairs blijven voorlopig onderworpen aan de algemene regels. Het ITAA heeft in dit kader eveneens een vernietigingsberoep ingesteld bij het Grondwettelijk Hof tegen voormelde wettelijke bepaling en alle ermee samenhangende artikelen binnen de wet van 20 december 2019, maar zolang hieromtrent geen beslissing is genomen, gelden de regels van voormelde wetgeving (een vernietigingsberoep heeft immers geen schorsend karakter).

In afwachting van een beslissing van het Grondwettelijk Hof is het dan ook in eerste plaats aangeraden steeds transparant te zijn naar de cliënt inzake deze reglementering. Volgens het ITAA is het dan ook belangrijk om de respectievelijke klanten reeds standaard via de opdrachtbrief te informeren over het bestaan van de wetgeving van DAC6, of dit mogelijks te doen in een afzonderlijke opdrachtbrief van zodra assistentie vereist is bij een grensoverschrijdende constructie.

Tot slot is het ITAA niet alleen van oordeel dat het beroepsgeheim van de leden een spontane melding naar de autoriteit verhindert, maar pleit het Instituut er tevens voor het beroepsgeheim zo veel als mogelijk te vrijwaren wanneer deze wet haar leden verplicht informatie openbaar te maken aan anderen dan de klant zelf.

De komende weken en maanden zullen aldus moeten uitwijzen hoe dit ganse gebeuren zich verder zal ontwikkelen. Het laatste woord is hierover aldus nog niet gerept.

Moest u bijkomende vragen hebben over deze regeling, aarzel zeker niet om ons te contacteren.